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Razões da Apelação
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS.
DAS RAZÕES DE APELAÇÃO
Ínclitos Julgadores:
I.
Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público
do Estado de Goiás com o escopo de questionar alguns itens dos editais de quatro
concursos públicos realizados em 2010 pelo Estado de Goiás. Dentre eles se encontra o
edital n.º 007/2010, referente ao concurso realizado para provimento de vagas na
Secretaria de Estado de Cidadania e Trabalho.
O questionamento do Ministério Público tem como objeto o fato
de que os editais dos concursos teriam informado que os certames tinham como objetivo
a formação de cadastro de reserva, sem, contudo, indicar o número de vagas em
concorrência.
Na verdade, a Ação Civil Pública teve origem no receio do
Ministério Público de que os concursos criassem uma falsa expectativa entre os
concorrentes sem, entretanto, posteriormente nenhum dos aprovados fosse nomeado e
empossado no serviço público.
Em carater liminar o Ministério Público requereu a concessão
de medida para suspender a realização dos concursos em tela. Em primeira instância tal
liminar foi deferida, porém, o Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
suspendeu os efeitos da liminar concedida, mantendo a realização dos concursos.
Ao fundamentar sua decisão, o Exmo. Presidente do Tribunal
de Justiça do Estado de Goiás, manifestou entendimento de que a nulidade alegada pelo
Ministério Público (cadastro de reserva) poderia ser sanada pela Administração após a
realização dos concursos públicos, in verbis:
BREVE RELATO DOS FATOS
“(...)
Ademais, as razões de pedir podem muito bem ser analisadas após o
início das provas, através de ações próprias, sem causar danos
irreversíveis aos inscritos, ou humilhá-los com uma decisão que
feche as portas num final de semana.
(...) Eventuais irregularidades podem ser sanadas após a
sua realização.
Suspender de inopino este concurso, é zombar da aflição dos
candidatos; é debochar dos sonhos alheios; é escarnercer do
sofrimento de quem muito se preparou; é menosprezar a boa fé
dos que acreditam no Direito; é fazer justiça a cabo do chicote dos
moralistas de plantão.
(...)”(grifo nosso)
No mérito, o pedido veiculado na petição inicial tinha como
objeto a declaração de nulidade dos itens dos editais que preveem a realização de
concurso público para formação de cadastro de reserva. Aqui é interessante notar que em
complemento ao pedido de declaração de nulidade, o Ministério Público requer que o
Estado de Goiás indique o número exato de vagas oferecidas nos certames.
Assim, CONCLUI-SE QUE O PEDIDO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NÃO PLEITEIA A NULIDADE DE TODO O EDITAL N.º 007/2010 E, POR
CONSEGUINTE, DO CONCURSO. Na verdade o pedido se refere especificamente ao
item que prevê o cadastro de reserva, inclusive, solicitando que o Estado de Goiás deve
sanar o defeito alegado informado o número de vagas oferecidas no certame.
Contudo, o MM. Juiz a quo entendeu que a nulidade alegada
pelo Ministério Público maculava todo o processo de seleção e, sendo assim, “julgou
procedente” o pedido para determinar a anulção de todos os editais citados na petição
inicial e, por conseguinte, de todos os processos de seleção a eles vinculados.
II.
O MM. Juiz a quo entendeu por “julgar procedente” o pedido
formulado pelo Ministério Público, nos seguintes termos:
DA SENTENÇA DO JUÍZO A QUO
“(...)
Enfim, o Estado de Goiás publicou quatro editais de concursos
públicos criando falsa expectativa para mais de 175.000 pessoas que
se inscreveram na esperença de conquistar algum cargo público, mas
que talvez jamais venham a ser convocados.
(...)
Como os quatro editais relacionados pelo Ministério Público
veiculam concursos para formação de cadastro de reservas sem
indicar uma vaga sequer a ser preenchida, a nulidade é manifesta e
com isso nulos os concursos realizados.
(...)
Em face do exposto, hei por bem acolher os argumentos do Ministério
Público em relação aos quatro editais para julgar procedente o
pedido e anular os concursos públicos veiculados por não terem
indicado a quantidade de vagas em disputa.
(...)”
Irresignados com a r. Senteça proferida pelo MM. Juiz a quo,
os apelantes interpõem o presente recurso de apelação, com escopo de ver reformado tal
julgamento, no pertinente aos pontos aqui atacados.
III.
Os apelantes são servidores públicos empossados e, alguns,
aprovados, que aguardam surgimento de vaga, no concurso da Secretaria de Estado de
Cidadania e Trabalho. (docs. anexo)
Considerando que os efeitos da sentença proferida nos
presentes autos irradiam sobre os direitos dos apelantes, verifica-se a existência de
terceiros juridicamente prejudicados.
Por esta razão, nos termos do artigo 499 do Código de
Processo Civil, os ora apelantes tem legitimidade para interpor o recurso em tela, in verbis:
DA LEGITIMIDADE DOS APELANTES
“Art. 499 - O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”
Com efeito, diante da legitimidade incontestável dos apelantes,
o presente recurso de apelação deve ser conhecido e provido, pelos fatos e fundamentos
a seguir expostos.
IV.
Compulsando os autos, verifica-se que a r. Sentença foi
publicada no dia 21/01/2011. Considerando que a data de publicação ocorreu numa sexta-
feira, o termo a quo do prazo para interposição do recurso de apelação foi o dia 24/01/
2011 (segunda-feira). Consequentemente, o termo ad quem para interposição do referido
recurso é o dia 07/02/2011.
Desta feita, resta claro que o presente recurso de apelação foi
interposto tempestivamente.
DA TEMPESTIVIDADE
V.
(a)
Como já demonstrado anteriormente, a r. Sentença repercute
na esfera de direitos dos apelantes, mormente, daqueles que já foram empossados e já
estão no exercício dos respectivos cargos públicos.
Sendo assim, como a r. Sentença tem efeito diretamente sobre
a situação jurídica dos apelantes, obrigatoriamente o MM. Juiz a quo deveria tê-los
chamado a integrar o pólo passivo da presente demanda antes da prolação de sentença,
na condição de litisconsorte passivo necessário ulterior, nos termos do artigo 47, do
Código de Processo Civil, in verbis:
PRELIMINARMENTE
Listisconsorte Necessário Ulterior – Nulidade Processo
“Art. 47 - Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de
lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide
de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da
sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único - O juiz ordenará ao autor que promova a citação de
todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob
pena de declarar extinto o processo.”
Neste particular, é curial destacar que a obrigatoriedade de
chamar os apelantes para integrem a lide decorre da estrita observância dos princípios da
ampla defesa e do contraditório, resguardados pelo inciso LV, do artigo 5º, da
Constriuição Federal de 1988, in verbis:
“Art. 5º (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;”
Ocorre que os apelantes não foram citados e/ou intimados para
que pudessem integrar a lide antes da prolação da sentença, razão pela qual não
puderam utilizar-se de todos os meios legalmente disponivéis para produzir provas no
sentido de defender seus direitos, resultando no descumprimento do artigo 5º, inciso LV,
da Constituição Federal.
Além do mais, a não citação e/ou intimação dos apelantes
implica em violação expressa ao artigo 47, do Código de Processo Civil.
Destarte, o processo em tela é nulo a partir da contestação
apresentada pelo Estado de Goiás, razão pela qual este egrégio Tribunal deve determinar
o retorno dos autos à primeira instância para que os apelantes participem da instrução
processual.
(b)
Analisando a petição inicial, verifica-se que o pedido veiculado
pelo Ministério Público tem como objeto a declaração de nulidade dos itens dos editais
que preveem a realização de concurso público para formação de cadastro de reserva.
Aqui é interessante notar que em complemento ao pedido de declaração de nulidade, o
Ministério Público requer que o Estado de Goiás indique o número exato de vagas
oferecidas nos certames, in verbis:
Julgamento Extra-Petita – Nulidade da Sentença Recorrida
“5.1. Declarar a nulidade dos editais ns. 03/2010-SECTEC (Corpo
de Bombeiros), 05 do Concurso Público 1/2010 – SSP/SPTC (Polícia
Tecnico-Científica), 007/2010/SECT (Secretaria de Cidadania e
Trabalho) e 009/10/SECTEC/SES (Secretaria de Estado da Saúde) na
parte em que preveem “concurso público para formação
de cadastro de reserva”, vez que violador do art. 37, I e II, da
Constituição da República e art. 8º, caput § 1º, I, da Lei Estadual
10.460/88, com a conseqüente declinação do número exato
de vagas oferecidas nos certames em tela;” (grifo nosso)
Assim, CONCLUI-SE QUE O PEDIDO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NÃO PLEITEIA A NULIDADE DE TODO O EDITAL N.º 007/2010,
TAMPOUCO DO RESPECTIVO CONCURSO. Isto porque todo o processo de seleção
obedeceu a estrita legalidade, inclusive, com ampla divulgação do certame, indicação dos
cargos em concorrência, descrição das funções de cada cargo, valores dos vencimentos
e, principalmente, os critérios a serem utilizados para seleção dos canditados.
Na verdade, o pedido se refere especificamente ao item que
prevê a formação de cadastro de reserva, inclusive, solicitando que o Estado de Goiás
deve sanar o defeito alegado informado o número de vagas oferecidas nos certames.
Sendo assim, ao analisar o pedido formulado pelo Ministério
Público, o MM. Juiz a quo poderia se manifestar e proferir julgamento somente acerca do
item que prevê a formação de cadastro de reservas, sem, contudo, julgar como nulo todo
o procedimento de seleção.
Aliás, este é a regra dos artigos 128 e 460, do Código de
Processo Civil, in verbis:
“Art. 128 - O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta
sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas a cujo respeito
a lei exige a iniciativa da parte."
“Art. 460 - É defeso ao Juiz proferir sentença, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”
Além do mais, é curial destacar que o pedido de nulidade
formulado pelo Ministério Público não tem o condão de macular todo o processo de
seleção do concurso da Secretaria de Cidadania e Trabalhao, haja vista o próprio Parquet
indicar que a referida falha pode ser sanada com a indicação das vagas pelo Estado de
Goiás.
Contudo, o MM. Juiz a quo entendeu que a nulidade alegada
pelo Ministério Público maculava todo o processo de seleção e, sendo assim, FOI ALÉM
DO PEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO e determinou a anulação de todos os editais
citados na petição inicial e, por conseguinte, de todos os processos de seleção a eles
relacionados. Vejamos, in verbis:
“(...)
Em face do exposto, hei por bem acolher os argumentos do Ministério
Público em relação aos quatro editais para julgar procedente o
pedido e anular os concursos públicos veiculados por não terem
indicado a quantidade de vagas em disputa.
(...)”
Desta feita, conclui-se que a r. Sentença é extra-petita, ou seja,
determina provimento diverso do pedido na petição inicial. Por esta razão, não restam
dúvidas de que o decisum é nulo e assim deve ser julgado por este egrégio Tribunal de
Justiça.
(c)
A leitura da petição inicial é clara em demonstrar que a
preocupação do Ministério Público era de que se abrisse seleção para cargos inexistentes
e, assim, não fosse possível empossar nenhum dos aprovados, restando inócua a
realização do concurso.
Prejudicial – Perda do Objeto – Atendimento ao Pedido
Esta também é a preocupação do MM. Juiz a quo, in verbis:
“(...)
Enfim, o Estado de Goiás publicou quatro editais de concursos
públicos criando falsa expectativa para mais de 175.000 pessoas que
se inscreveram na esperença de conquistar algum cargo público, mas
que talvez jamais venham a ser convocados.
(...)
Todavia, no caso específico do concurso para Secretaria de
Cidadania e Trabalho é imperioso destacar que quando da realização do concurso
existiam vagas a serem preenchidas, nos termos do quadro permanente de pessoal e o
plano de cargos e remuneração, previsto na Lei Estadual n.º 15.694/2006 alterada pela
Lei n.º 17.093/2010.
Aliás a realização do concurso é uma exigência do Ministério
Público desde 2007, haja vista àquela epóca a maior parte dos cargos da Secretaria de
Cidadania e Trabalho serem ocupados por servidores comissionados ou temporários,
violando o disposto no artigo 37, da Constiuição Federal, que veda que cargos com
exercício exclusivo de atividades fins ou de execução sejam ocupados por servidores em
comissão ou temporários.
Nesta epóca, inclusive, o Ministério Público instaurou os
Inquéritos Civis Públicos n.ºs 013/2007 e 014/2007, com o objetivo de verificar a situação
acima citada. A conclusão destes inquéritos foi de que era indispensável a realização de
concurso público para provimento de cargos na Secretaria de Cidadania e Trabalho,
sendo sugerido a formalização de um Termo de Ajustamento de Conduta, que num
primeiro momento foi recusado pelo Estado de Goiás (docs. anexo).
Ocorre que posteriormente, especificamente no início de 2010,
em atendimento às determinações do Ministério Público, o Estado de Goiás planejou a
realização de concurso público (edital n.º 007/2010) para substituição dos servidores em
comissão ou temporários por efetivos, bem como para preenchimento das vagas criadas
pela instalação de novas unidades de atendimento da Secretaria, conforme o quadro
permanente de servidores da Lei Estadual n.º 15.694/2006 alterada pela Lei n.º 17.093/
2010.
Então, DIANTE DESTAS CONSIDERAÇÕES, RESTA
EVIDENTE QUE EXISTIAM VAGAS A SEREM PREENCHIDAS PELO CONCURSO EM
PAUTA, RAZÃO PELA QUAL É INFUNDADO O RECEIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E
DO MM. JUIZ A QUO.
Outro ponto que deve ser destacado é que eventual ilegalidade
do item do edital n.º 007/2010 (Secretaria de Cidadania e Trabalho) que previa a
formação de cadastro de reservas foi devidamente sanada.
Isto porque, a partir de agosto de 2010 a Administração
Estadual publicou um cronograma de nomeação dos canditados aprovados no
concurso da Secretaria de Cidadania e Trabalho (doc. anexo). DESDE ESTA DATA
JÁ FORAM NOMEADOS E EMPOSSADOS 483 (QUATROCENTOS E OITENTA E
TRÊS) SERVIDORES.
Ora, Excelências, tendo em vista o pedido do Ministério Público
ser de nulidade do item que prevê concurso para formação de cadastro de vagas, sendo
sugerido que o Estado de Goiás indique o número das vagas a serem providas; A
PARTIR DO MOMENTO EM QUE FOI DIVULGADO O CRONOGRAMA DE
NOMEAÇÃO FOI SANADA QUALQUER IRREGULARIDADE DO CERTAME
REFERENTE AO EDITAL N.º 007/2010.
Neste ponto, é imperioso pontuar que o suposto defeito do
edital n.º 007/2010, alegado pelo Ministério Público, não se caracteriza com ato
absolutamente nulo, mas, sim, como ato anulável, haja vista não ter força suficiente para
atingir a finalidade, os motivos e o objeto do edital n.º 007/2010.
Destarte, aplicando-se analogicamente o artigo 172, do Código
Civil, verifica-se que o ato anulável pode ser convalidado por ato superveniente, in verbis:
“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes,
salvo direito de terceiro.”
Sendo assim, AO DIVULGAR O CRONOGRAMA DE
NOMEAÇÃO, A ADMINSITRAÇÃO ESTADUAL PRATICOU ATO SUPERVENIENTE
QUE CONVALIDOU A INTEGRALIDADE DO EDITAL N.º 007/2010, CONFERINDO
VALIDADE PLENA AO RESPECTIVO CONCURSO PÚBLICO.
Por derradeiro, O RECEIO DE QUE OS APROVADOS NÃO
FOSSEM EMPOSSADOS NÃO SE SUSTENTA EM VIRTUDE DO ESTADO DE GOIÁS
TER NOMEADO E EMPOSSADO 483 SERVIDORES DA SECRETARIA DE ESTADO
DA CIDADANIA E TRABALHO.
Diante destes fatos, verifica-se que ocorreu a perda do objeto
da presente demanda, razão pela qual este egrégio Tribunal de Justiça deve dar
provimento ao presente recurso no sentido de anular a sentença proferida e, por
conseguinte, considerar válido o concurso da Secretaria de Estado de Cidadania e
Trabalho.
VI.
Em que pese a procedência das preliminares acima arguidas,
em homengem ao princípio da eventualidade, os apelantes apresentam as razões de
mérito para reforma da r. Sentença ora atacada. Vejamos:
DO MÉRITO
(a)
Os fundamentos utilizados para anular os concursos públicos,
dentre eles o da Secretaria de Cidadania e Trabalho, foi de que o edital n.º 007/2010
previa a realização de concurso para a formação de cadastro de reserva, razão pela qual
violaria os artigos 8º, §1º, inciso I e 18, do Estatuto do Servidor Público do Estado de
Goiás (Lei n.º 10.460/88).
Neste sentido, o MM. Juiz a quo asseverou que a lei não prevê
a realização de concurso para formação de cadastro de reserva e, sendo assim, todo e
qualquer concurso realizado com esta finalidade seria nulo.
Legalidade da Formação de Cadastro de Reservas
Sem razão a r. Sentença.
A análise do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de
Goiás (Lei n.º 10.460/88) demonstra que nenhum dos seus artigos tem disposição
contendo norma que implique na nulidade dos concursos realizados com a finalidade de
formação de cadastro de reserva.
Isto porque o fato do referido Estatuto não prever essa
modalidade de seleção não signfica que sua prática seja vedada, mesmo porque sua
realização é recomendada pela própria Constituição Federal.
O artigo 37, caput, da Constituição Federal, elege a eficiência
como princípio da Administração Pública, sendo certo pela doutrina que nele se encontra
inserto o princípio da enconomicidade, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:”(grifo nosso)
Entende-se como eficiência a busca pela Administração do
melhor resultado possível para prestação de seus serviços, valendo-se de padrões
modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e
modernizando-se.
Ainda, caracteriza-se a eficiência pela busca menos onerosa
para realização dos atos da Administração, prestigiando as práticas que permitem
economia de tempo e dinheiro público.
Nesta linha, não restam dúvidas que o concurso para formação
de cadastro de reservas observa estritamente estes princípios constitucionais.
Com a formação de um cadastro de reservas a Administração
passa a contar com banco de canditados habilitados ao exercício de cargos ou empregos
públicos, podendo valer-se deles sempre que demandar a admissão de servidor para
determinada função, sem precisar realizar novo concurso nem, muito menos, contratar
temporariamente.
Neste particular, verifica-se que com o cadastro de reservas a
Administração consegue prover as vagas de cargo público com muito mais eficiência e,
principalmente, com um custo muito menor para o Estado.
Ademais, a formação de cadastro de reservas é uma
alternativa válida à contratação de servidores temporários, já que estes não seriam mais
necessários para suprir a demanda naturalmente gerada no período transcorrido entre a
vacância de um cargo e a realização de concurso público para provimento. Isto porque
basta nomear o canditado do cadastro de reservas.
Com esta prática a Administração prestigia o PRINCÍPIO
DA MORALIDADE constante no artigo 37, caput, da Constituição Federal, haja vista
eliminar qualquer interferência de particular ou interesse pessoal para provimento
de cargo público.
Diante destes fatos, é inafastável a conclusão de não haver
ilegalidade no edital n.º 007/2010 que prevê a formação de cadastro de reservas, tratando-
se de opção gerencial da Administração no uso de sua prerrogativa e autonomia
assegurada pela Constituição Federal, corrobarada pelo disposto no artigo 37, caput, da
mesma Carta Política.
Para corroborar a legalidade do concurso público destinado a
formação de cadastro de reservas, vale trazer como fonte jurídica o Decreto n.º 6.499/
2009, do Presidente da República do Brasil.
Nos termos do artigo 12 do referido decreto, é permitido a
realização de concurso público que se destine a formação de cadastro de reservas, in
verbis:
“Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso
público para formação de cadastro reserva para provimento
futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados
a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou
operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo
federal.”
Apesar de tal dispositivo legal não ter vigência e eficácia no
âmbito estadual, certo é que serve como modelo jurídico a ser seguido pela
Administração Estadual, principalmente, porque se revela como padrão de gestão
administrativa moderna e eficiente e, assim, atende os ditames do artigo 37, caput, da
Constituição Federal.
Com efeito, ante aos argumentos acima expostos, conclui-se
que o edital n.º 007/2010 não apresenta nenhuma nulidade, haja vista ser legal a
realização de concurso para formação de cadastro de reservas.
Ante ao exposto, impõe-se o provimento do presente recurso
para reformar a sentença ora atacada no sentido de considerar válido e legal o edital n.º
007/2010 e, por conseguinte, o respectivo processo de seleção.
(b)
Teoria do Fato Consumado – Princípio da Segurança
Jurídica – Princípio da Continuidade do Serviço Público
Apesar da evidente legalidade do concurso da Secretaria de
Cidadania e Trabalho, tendo em vista o transcurso do tempo, in casu, deve ser aplicada a
teoria do fato consumado, primando pela segurança das relações jurídicas estabelecidas
junto aos apelados, bem como pela estabilidade das relações sociais.
Vejamos a posição da jurisprudência sobre o tema, in verbis:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
– APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO EM
CONCURSO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES
– PREVALÊNCIA E RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA BOA-FÉ E DA
SEGURANÇA JURÍDICA SOBRE O PRINCÍPIO DA LEGALDIADE
ESTRITA – EMBARGOS ACOLHIDOS.
A aplicação da “a teoria do fato consumado”, em concurso público,
é possível, uma vez que corresponde à convalidação de uma situação
de fato ilegal, que se perdurou ao longo do tempo, dada a relevância
e a preponderância dos princípios da dignidade da pessoa humana,
da boa-fé e da segurança jurídica, sobre o próprio princípio da
legalidade estrita. Precedentes.
2. Urge se conceber o princípio da primazia da norma mais
favorável ao cidadão, juntamente com a “teoria do fato
consumado”, quando o jurisdicionado, de boa-fé, permanece
no cargo, ao longo de vários anos, dada a demora da prestação
jurisdicional e a inércia da Administração. Efetividade à garantia
prevista no art. 5º, inciso LXXVIII, CR/88, com a redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45/2004.
3. Embargos de divergência acolhidos.” (EREsp 446.077/DF, Rel.
Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/
2006, DJ 28/06/2006 p. 224)(grifo nosso)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. MATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO.
APROVAÇÃO NAS DEMAIS FASES. POSSIBILIDADE. TEORIA
DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. 1. "A aplicação da teoria
do fato consumado, em concurso público, é possível, uma vez que
corresponde à convalidação de uma situação de fato ilegal, que se
perdurou ao longo do tempo, dada a relevância e a preponderância
dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da
segurança jurídica sobre o próprio princípio da legalidade estrita."
(EREsp 446.077/DF, Ministro Paulo Medina, 3ª Seção)
2. Considerando que o ato administrativo impugnado é ilegal, à
medida que o candidato estava impossibilitado de se submeter à
prova física, e tendo logrado êxito em todas as fases do concurso, por
força de liminar, imperioso o reconhecimento da consolidação da
situação de fato, assegurando-lhe o direito à matrícula no próximo
curso de formação. 3. Recurso provido.” (20080110004180APC,
Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 26/05/
2010, DJ 09/07/2010 p. 98)
'(...) Impõe-se, no caso, a aplicação da Teoria do Fato Consumado,
segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso
do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser
desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da
estabilidade das relações sociais”. (STJ, REsp 709934/RJ, Relator:
Ministro Humberto Martins, DJ de 29/06/2007).
“Mandado de Segurança. Concurso para o cargo de Agente de
Polícia de 3ª Classe da Polícia Civil do Estado de Goiás. Restrição
do edital. Não aceitação das novas carteiras da OAB para efeito da
identificação. Teoria do Fato Consumado. Concluído o concurso
encontra-se consolidada sua situação, adotando-se ao presente caso
a teoria do fato consumado, não sendo justificável qualquer alteração
neste momento, em razão do princípio da segurança jurídica e da
estabilidade das relações sociais. Segurança concedida.” (ORIGEM:
2A CAMARA CIVEL. DJ 655 de 03/09/2010. ACÓRDÃO: 17/08/2010.
PROCESSO: 200805665972. RELATOR: DR(A). CARLOS ALBERTO
FRANCA - MANDADO DE SEGURANCA)
A Teoria do Fato Consumado tem como cerne a existência
de uma situação ilegal, porém consolidada no tempo, que implica no reconhecimento do
direito sobre essa situação, haja vista qualquer mudança provocará mais prejuízos sociais
do que a permanência da situação gerada por ato tido por ilegal.
A definação do termo, explanação de Maria Helena Diniz, é, in
verbis:
“Aquele cujo efeito não pode mais ser modificado, alterado
ou atingido, por já encontrar-se concluído, uma vez que houve
concretização de todos os seus elementos”. (Dicionário Jurídico, Vol.
2, pág. 520).
Destarte, tratando-se a espécie de situação fática já
consolidade deve ser respeitada, mormente, porque irreversível a esta altura, sob pena de
afronta a valores já obtidos.
Dentre estes valores se destaca o princípio da segurança
jurídica que é considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo,
segundo J.J Gomes Canotilho, um dos subprincípios básicos do próprio conceito do
Estado de Direito.
Sobre a segurança juíridica o mestre Hely Lopes Meirelles,
citando Almiro do Couto e Silva, faz as seguintes considerações, in verbis:
“(...) um dos temas mais fascinantes no Direito Público neste
século é o crescimento da importância do princípio da
segurança jurídica, entendido como princípio de boa-fé
dos administrados ou da proteção da confiança. A ele esta
visceralmente ligada a exigência maior de estabilidade
das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem
apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é
geralmente carcaterizada como uma da vigas mestras do Estado
de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios
integradores do próprio conceito de Estado de Direito.” (Direito
Administrativo Brasileiro, 29 ed. pág.96)(grifo nosso)
Nesta senda, não se pode perder de vista que a manutenção
da r.Sentença implicará em desrespeito ao princípio da segurança jurídica, mormente,
PORQUE IRÁ JOGAR POR TERRA A BOA-FÉ DOS APELANTES QUE DEIXARAM
EMPREGOS PRIVADOS E/OU PEDIRAM EXONERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO PARA
TOMAR POSSE NOS CARGOS REFERENTES AO CONCURSO REALIZADO PELA
SECRETARIA DE CIDADANIA E TRABALHO.
Aqui vale destacar que o artigo 5º da Lei de Introdução ao
Código Civil, determina o seguinte, in verbis:
“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”(grifo
nosso)
Diante desta orientação legal, conclui-se que o magistrado
não deve restringir seu julgamento aos fatos e provas relacionados nos autos, mas,
principalmente, considerar os fatos sociais gerados pela decisão.
Neste particular, é imporante mencionar que a r. Sentença
deixou de observar o princípio da continuidade do serviço público, o qual preconiza que a
atividade administrativa, em especial os serviços públicos, não podem sofrer paralisações.
Afinal, administrar corresponde a gerir os interesses da
coletividade, a coisa pública em sentido amplo, visando sempre o atendimento das
necessidades públicas. Por isso, diz-se ser a atividade administrativa ininterrupta.
Caso seja mantida a r. Senteça, seus efeitos certamente
violarão o princípio acima mencioanado, principalmente, porque o quadro permantente da
Secretaria de Cidadania e Trabalhao, especificamente, o programa socioeducativo conta
com 574 servidores efetivos, dentre os quais 446 foram nomeados através do concurso
realizado em 2010, referente ao edital n.º 007/2010.
Ora, Excelências, cerca de 90% dos servidores que
atuam no programa socioeducativo (atendimento a menores submetidos a medidas
socioeducativas) da Secretaria de Cidadania e Trabalho são oriundos do concurso
público tido como ilegal pela r. Sentença. Assim, caso ela seja mantida e os servidores
exonerados, os serviços públicos prestados por este órgão paralisarão (doc. anexo).
EM DECORRÊNCIA DESTE APAGÃO DA MÃO DE OBRA,
OS MENORES ATENDIDOS PELO PROGRAMA E A SOCIEDADE DE FORMA GERAL
FICARÃO SEM O AMPARO NECESSÁRIO, E O ESTADO DEIXARÁ DE OBSERVAR O
MÚNUS PÚBLICO DE ZELAR PELO BEM ESTAR DOS CIDADÃOS.
Assim, diante de todas as considerações impõe-se o
provimento do presente recurso de apelação, no sentido de reformar a r. Sentença para
considerar válido o concurso público da Secretaria de Cidadania e Trabalho referente ao
edital n.º 007/2010.
VII.
Diante de todas as considerações acima mencionados,
restam prequetionados artigos de Lei Federal, da Constituição Federal e Princípos
Constitucionais e de Direito Administrativo, in verbis:
DO PREQUESTIONAMENTO
•
Artigos 47, 128 e 460 do Código de Processo Civil;
•
Artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal;
•
Artigo 37, caput, da Constituição Federal;
•
Princípio da Segurança Jurídica;
•
Princípio da Continuidade do Serviço Público.
VIII.
DO PEDIDO
Ex positis, requer-se que essa e. Corte, através dos eminentes
Desembargadores, dignem-se em CONHECER e dar PROVIMENTO ao presente recurso
de apelação, com o escopo de reformar a sentença vergastada nos seguintes pontos:
(a) Preliminarmente:
(a.1) acolher a preliminar de ausência de citação dos
litisconsortes necessários; ou
(a.2) reconhecer o julgamento extra-petita, cassando a
sentença proferida pelo MM. Juiz a quo. Nos termos do
artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, requer-
se desde já o julgamento por este egrégio Tribunal do
mérito da causa; e/ou
(a.3) reconhecer a perda do objeto da lide em tela.
(b) No mérito, reformar a sentença ora atacada no sentido de
julgar improcedente o pedido de nulidade formulado na petição
inicial e, por conseguinte, considerar legal e válido o concurso
realizado pela Secretaria de Cidadania e Trabalho referente ao
edital n.º 007/2010.
Nestes Termos,
Pede e E. Deferimento.
Goiânia, 27 de janeiro de 2010.
VALDIR VILMAR DA SILVA JÚNIOR
OAB/GO n.° 28.040
